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Arbeitsrecht: Rechtliche Hürden im Recruiting

In einer Stellenanzeige gab ein Unternehmen folgenden Text auf: “Wir haben in den kommenden Jahren einen relevanten Bedarf an Nachwuchsführungskräften. Um diesen abzudecken, gibt es ein spezielles Programm für Hochschulabsolventen/Young Professionals: Traineeprogramm an der (…). Dabei sollen jährlich zunächst zwei Hochschulabsolventen rekrutiert und dem Programm (…) zugeführt werden. Da es sich per definitionem um Berufsanfänger handelt, stehen neben den erworbenen Fähigkeiten vor allem die persönlichen Eigenschaften im Mittelpunkt.”

Ein 36-jähriger Volljurist mit Berufserfahrung bewarb sich auf die Stelle. Das beklagte Unternehmen lud ihn nicht zum Assessment-Center ein und erteilte ihm eine Absage. Hierin sah der Kläger eine Benachteiligung wegen seines Alters und verlangte von dem beklagten Unternehmen eine Entschädigung.

Das beklagte Unternehmen bestritt eine Diskriminierung und machte geltend, es habe eine Auswahl nach den Examensnoten getroffen und nur Bewerber mit Examensnoten von “gut” oder “sehr gut” in Betracht gezogen.

Arbeitsgericht und LAG wiesen die Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob das BAG im Januar 2013 die Vorentscheidungen auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurück. Es kann nach Auffassung der Richter noch nicht abschließend entschieden werden, ob der Kläger gegen das beklagte Unternehmen einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG wegen Diskriminierung im Bewerbungsverfahren hat. Der Umstand, dass die Beklagte als öffentliche Arbeitgeberin “Berufsanfänger” für ein Traineeprogramm gesucht und die Bewerbung des berufserfahrenen 36-jährigen Klägers abgelehnt hat, stellt ein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters dar. Die Beklagte trägt deshalb die Beweislast dafür, dass ein solcher Verstoß nicht vorgelegen hat (BAG Urteil v.  24. 01. 2013 – 8 AZR 429/11 -)

Dieses aktuelle Urteil zeigt, das bereits kleinste Fehler im Einstellungsverfahren Anspruch auf Entschädigung und Schadensersatz auslösen können.

 

Im nachfolgenden Artikel soll ein kurzer Überblick über die aktuellen Problematiken des Recruitings und die damit verbundenen Risiken sowie Tipps zur Vermeidung dieser Probleme gegeben werden.

 

 

Stellenausschreibung

Die Erstellung einer Stellenausschreibung kann sich aufgrund der gesetzlichen Vorgaben und Rechtsprechung sehr schnell als schwierige Tätigkeit entpuppen.

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber in der Definition sachgerechter Stellenausschreibung und Formulierung frei. Er hat jedoch darauf zu achten, dass sogenannte „Diskriminierungsfallen“ vermieden werden. Das bedeutet insbesondere, dass die Stellenausschreibung geschlechtsneutral formuliert wird, altersneutral und keine Rückschlüsse auf ethisch/rassisch diskriminierende Merkmale beinhalten soll. Auch im Hinblick auf Behinderung ist die Stellenausschreibung neutral dazustellen.

Sogar Formulierungen, die lediglich auf ein junges, dynamisches Team hinweisen, können ein Indiz für eine Diskriminierungsdarstellung sein. So hat dies z. B. das LAG Hamburg bereits im Juni 2010 diesbezüglich entschieden.

Ob das Fordern von Lichtbildern im Rahmen der Stellenausschreibung AGG-konform ist oder nicht, kann noch nicht ganz eindeutig beantwortet werden. Die sich aus dem Lichtbild ergebenden Informationen, wie Alter, Geschlecht, gegebenenfalls auch Rasse und ethnische Herkunft, könnten als Gründe für eine Ablehnung herangezogen werden. Es ist Arbeitgebern daher zu raten kein Lichtbild explizit anzufordern.

Mittlerweile hat sich bei vielen Unternehmen eingebürgert, eine Absage an die Bewerber nicht mehr zu begründen, da hier möglicherweise Verstöße gegen das AGG in Betracht kommen. Grundsätzlich sollen die Absageschreiben daher geschlechtsneutral dargestellt werden und nicht Inhalte enthalten, dass man sich für eine andere Bewerberin oder einen anderen Bewerber entschieden hat. Je abstrakter und neutraler sich das Absageschreiben darstellt, um so weniger Gefahr birgt es, gegen das AGG zu verstoßen.

Wichtig ist noch, dass eine Begründung der Absage bei Schwerbehinderten erforderlich ist. Bei allen anderen Bewerbungen sollte aufgrund des Obengesagten auf eine Begründung verzichtet werden.

Soweit ein Betriebsrat bei einem jeweiligen Arbeitgeber besteht, ist darauf zu achten, ob und inwieweit die Vorschriften des § 93 Betriebsverfassungsgesetz zu berücksichtigen sind. Hiernach besteht eine Verpflichtung, vorhandene oder freiwerdende Arbeitsplätze auszuschreiben, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt oder dies im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung vereinbart ist.

Bei sogenannten Initiativbewerbungen, also Bewerbungen, die unverlangt eingesandt werden, sind diese nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz AGG geschützt, wenn darin Abgaben zu diesem Merkmal enthalten sind. Wenn aber der Arbeitgeber diese Bewerbungen zurücksendet und den Bewerber nicht einstellt, ist dies jedoch keine Benachteiligung im Sinne des § 22 AGG.

Bewerber können die im Rahmen des Bewerbungsverfahrens eingereichten Unterlagen zurückverlangen. Stellt der Arbeitgeber weitere Unterlagen, so z. B. einen Personalfragebogen oder sonstige Daten, sind diese nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens grundsätzlich zu vernichten, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht zustande kommt. Nach Auffassung des BAG könnte dies eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Bewerbers bedeuten.

Es ist aber sinnvoll, die Unterlagen bzw. Kopien noch 3 bis 4 Monate nach Abschluss des Verfahrens aufzuheben, um eventuellen Ansprüchen wegen Diskriminierungsvorwürfen widersprechen zu können. Auf die Aufbewahrung sollte der Bewerber jedoch hingewiesen werden.

Vielen Unternehmen ist nicht bekannt, dass bei jeder freien Stelle gemäß § 81 SGB IX frühzeitig Kontakt mit der Bundesagentur für Arbeit aufzunehmen ist, um sich gegebenenfalls geeignete schwerbehinderte Bewerber benennen zu lassen. Hierzu sind alle Arbeitgeber verpflichtet. Insbesondere begründet die Nichteinschaltung der Bundesagentur für Arbeit die Vermutung der Benachteiligung eines Bewerbers wegen der Behinderung im Sinne von § 7 I AGG.

 

 

Einholung von Auskünften 

Der Arbeitgeber ist ohne Einwilligung eines Bewerbers berechtigt, Auskünfte über den Bewerber bei dessen ehemaligem Arbeitgeber einzuholen. Allerdings kann der Bewerber dies untersagen. Dies gilt auch für die Recherche von Daten und Informationen über soziale Netzwerke.

Die Einholung grafologischer Gutachten durch den Arbeitgeber ist nur zulässig, wenn der Bewerber seine Zustimmung erteilt hat. Psychologische Eignungs- und Intelligenztests dürfen auch nur mit Zustimmung des Bewerbers und nur von Fachpsychologen durchgeführt werden, die genau wie Ärzte der Schweigepflicht unterliegen. Dies gilt ebenso für ärztliche Untersuchungen der Bewerber, die nur mit deren Einwilligung zulässig sind. Mit der Einwilligung der Untersuchung wird der Arzt gleichzeitig von seiner Schweigepflicht entbunden.

Personalfragebögen sollen Aufschluss über die Person, den Ausbildungstand oder sonstige Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers geben. Soweit der Arbeitgeber Personalfragebögen im Zusammenhang mit Einstellungsverfahren verwenden möchte, bedarf deren Inhalt gemäß § 94 der Zustimmung des Betriebsrates, soweit natürlich ein Betriebsrat vorhanden ist.

 

 

Internationale Personalsuche

Wer bei dem derzeit vorliegenden Fachkräftemängel einen Job sucht, ist gut beraten, sich auch jenseits der deutschen Landesgrenzen umzuschauen. Unternehmen, die Personal aus dem Ausland einstellen, betonen vor allem den besonderen Nutzen, der von neuen Impulsen der ausländischen Fach- und Führungskräfte ausgeht. Es sind jedoch rechtliche Hürden im Rahmen der Personalbeschaffung aus dem Ausland zu beachten.

Die Beschaffung von ausländischen Fachkräften ist in verschiedene Gruppen einzuteilen. Zunächst ist die Gruppe der EU15 Mitgliedsstaaten (Mitglieder bis April 2004), einschließlich Schweiz, Island, Lichtenstein und Norwegen zu betrachten, daneben die neuen EU-Mitgliedsstaaten und die sogenannten Drittmitgliedsstaaten.

Fachkräfte aus den Staaten, die die EU 15 Mitgliedsstaaten gebildet haben, haben einen ungehinderten Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt, d. h. dass für Angehörige der Folgestaaten keine besondere Regelung zu beachten ist:

Belgien, Niederlande, Luxemburg, Österreich, Schweden, Finnland, Großbritannien, Spanien, Portugal, Italien, Griechenland, Irland, Frankreich, Dänemark sowie Zypern und Malta. Gleiches gilt für die Staaten des europäischen Wirtschaftsraumes, also Island, Lichtenstein und Norwegen. Die Schweizer Bürger sind aufgrund eines Freizügigkeitsabkommen mit den EU Staatsangehörigen gleichgestellt.

Fachkräfte aus den sogenannten neuen Mitgliedsstaaten dürfen grundsätzlich nur dann beschäftig werden, wenn keine deutschen bzw. inländischen Arbeitnehmer zur Verfügung stehen und sie nicht zu ungünstigeren Bedingungen als vergleichbare deutsche Fachkräfte beschäftigt werden.

Akademiker aus den neuen EU Staaten können jedoch seit dem 01.09.2009 ohne eine sogenannte individuelle Vorrangprüfung nach Deutschland zuwandern.

Ferner gibt es noch die Regelung für sogenannte Drittstaaten, hier muss ebenfalls eine sogenannte Vorrangprüfung vorgenommen werden.

Bei der Einstellung von ausländischen Fachkräften, die nicht aus den EU 15 Mitgliedsstaaten kommen, sollte sich vorher rechtlicher Rat eingeholt werden.

 

Erschienen über Kanzlei Auriga

AUTOR/-IN
Christian Kerner
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